Türk Hukuk

OSMANLI DEVLETI CEZA YARGILAMASI

Avrupa’da, 18. asra kadar sanık ile suçlu birbirine karıştırılır, sanığın suçsuz olması ihtimali gayeye aykırı sayılırdı. 18. asrın ikinci yarı­sında, zamanın felsefi ve liberal akımlarının tesiri ile, sanığın korunması saf­hasına ulaşıldı. Bu şekilde, devlet kudretinin kötüye kullanılmasını ön­leme ve ferdi koruma gayesi güdülüyordu. Sanıkları suçlu görme ve cezalandırma temayüllerine karşı bir tepki olan bu ikinci safhanın sembolü, “Sanık, suçluluğu sabit oluncaya kadar masum sayılır.” il­kesiydi. Bu ilke daha sonra insan hakları sözleşmesine girmiştir.

Bugün, insan haklarını belirleyen milletler arası belgeler, davanın tam bir eşitlikle, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini insan haklarından saymıştır. İslam hukuku başlangıçtan beri bu prensipleri titizlikle korumuştur.

En iyi ceza yargılaması, fertlerin haklarını teminat altına almaya ve toplum düzenini korumaya yönelik olanıdır. Yargılamanın en kısa zamanda ve en az masrafla gerçekleşmesi gerekir. İslam hukuku, bu özellikleri kendi içinde bulundurur.

A- Ceza yargılaması prensipleri

1- Sanığın hak ve hürriyetlerinin korunması

Sanığın hak ve hürriyetlerini korumaya yönelik prensipler sunlardır:

a- Biraet-i zimmet asıldır

Yani insanın suçsuz ve borçsuz olması ana prensiptir. Çünkü insan dünyaya suçsuz ve borçsuz olarak gelir. Suç veya borç, sonradan doğar. Dolayısiyle bir suçun veya borcun varlığını iddia edenin, onu ispat etmesi gerekir. Çünkü delil, yeni bir şeyi iddia edenden istenir. Bu iddianın zann-ı galib verecek surette ispatı gerekir. Bu sebeple ispatın en az iki şahitle olması şart koşulmuştur.

Herkesin şahitliğinin kabul olunmaması, şahitler hakkında güvenilirlik soruş­turmasının (ta’dil ve tezkiye işlemlerinin) zorunlu tutulması, hakimin objektif delil­lerle bağlı kılınıp haksızlığa sapmasını önleyici tedbirler alınması ve yargılamanın her safhasının açık olması şartı sanığın hak ve hürriyetlerini korumaya yöneliktir.

b- Şek ile yakîn zail olmaz

Şek: İki ihtimalden biri diğerine ağır basmayacak şekilde bir şeyin varlığı veya yokluğu hakkında şüphe doğmasıdır. Sanık, başlangıçta suçluluk şüphesi altındadır.

Zan ve vehim: İki ihtimalden birini diğerine tercih ettirecek bir sebep olmakla beraber ikinci taraf da muhtemel görünürse tercih edilen tarafa zan, ikincisine de vehim denir. Sanığın suçluluğu konusunda bazı işaret ve deliller bulunmakla beraber suçu ispat için yeterli görülmediği zaman sanık zanlı duruma düşmüş olur.

Zann-ı gâlib: İki ihtimalden ikincisi muhtemel görünmezse varılan kanaate zann-ı gâlib denir. Zann-ı gâlib kesin bilgi yerine geçer. Çünkü insan, çoğu zaman ancak bu kadarını başrabilir. Bu, suçluluğun iki dürüst ve güvenilir şahitle ispat edilmesi halidir. Şahitler yalan söylemiş olabilirler ama çoğu zaman yapacak başka bir şey yoktur.

Yakîn (kesin bilgi): Olması veya olmaması kesin, yahut zann-ı gâlible sabit olan şeydir[113]. Bu da, sanığın başlangıçta suçsuz kabul edilmesi halidir. Çünkü, insan suçsuz olarak dünyaya gelir. Herkesin suç işlemesi mümkün ise de, elde kesin bir delil olmadan hiç kimse suçlu sayılamaz.

“Şek ile yakın zail olmaz” prensibine göre bir şeyin varlığı kesin olunca, aksi ispat edilmedikçe, ortaya çıkan bir şüphe sebebiyle o şeyin yokluğuna hük­medi­lemez. İslam Hukuku’nun dörtte üçü veya daha fazlası bu kaideye uygun­dur.

Ceza yargılamasında şüphe, daima sanık lehine kullanılmıştır. Had ve kısas cezaları da şüphe ile düşer. Hatta bu cezaların ağır olmaları sebe­biyle hakim bir şüphe bulup cezayı düşürmekle görevlendirilmiştir. Bu konuda, sanığa ve şahitlere sorulacak sorular, bütün açıklığı ile fıkıh kitapla­rında yer almıştır.

F- Karşı dava

Davalı, davacının iddiasını kabul veya reddedecek yerde, davayı hükümsüz kılacak bir karşı dava açabilir. Açılan karşı dava da diğer davalar gibi sonuçlandırılır.

G- Tarafları sulha davet

Akraba arasında meydana gelen veya tarafların anlaşmaya arzulu oldukları sezilen davlarada, hakim hükmetmekte acele etmez. Bir veya iki kere taraflara, sulh olmalarını ve bibirleriyle anlaşmalarını tavsiye eder. Çünkü, verceği hü­küm yerliyerinde de olsa davacı ile davalı arasında düşmanlığın doğmasına se­bep olabilir. Bu mahzurun ortadan kalkması için anlaşmaları daha iyi olur.

Taraflar sulh olmayı kabul ederlerse, sulh hükümlerine uygun olarak iki tarafı uzlaştırır ve sulh olduklarına dair ellerine birer hüccet verir. Dava­nın gereksiz yere sürüncemede kalmasına sebep olacağından hakim, ikiden fazla sulh teklifinden bulunamaz. Taraflar sulha yanaşmazlarsa yargılamayı sonuçlandırır.

H- Hüküm

Hüküm son karar anlamına gelir. Hakim yargılamayı İslam hukukuna göre sonuçlandırır. Verilen hüküm hem hakimi hem de tarafları bağ­lar. İlâmın yazılıp verilmesi, kararın tamamlayıcı bir unsuru değildir.

Hükmün sebebi ve şartları oluştuktan sonra hakim, hüküm vermeyi geriye bı­rakamaz. Durşmanın sonu­cuna göre derhal hükmetmek hakimin üzerine vacip olur. Hükmü sebepsiz yere geciktirirse vacibi terkettiğinden günahkar olur ve gö­revden alınmayı hakeder. Çünkü, adaleti zamanında yerine getirmemek zulüm­dür.

Hakim üç yerde hükmünü geciktirebilir:

1- Şahitlerle ilgili güvenilirlik soruşturması (tezkiye işlemleri) yaptıktan sonra, meşru bir sebepten dolayı şahitlerin yalan söylediklerinden şüphelenirse, tahkikatı yeniden yapmak ve şahitlerin durumlarını iyice araştırmak için, güvendiği bir kişiyi (eminini) görevlendirir ve sonuç alıncaya kadar hükmünü geciktirir.

2- Hakim tarafların sulh olmalarından ümitli ise bir veya iki kere sulh tekli­finde bulunur ve bu esnada hükmünü geciktirmiş olur.

3- Hakim, dava ile ilgili hukuki hükmü iyice bilemeyip kendi şehrindeki fakih­lerden sorduğu halde aldığı cevaplara güvenemez de başka şehirde bulu­nan fa­kihlere soracak olursa, cevabı alıncaya kadar hükmü geciktirir.

Hakim, yumuşak bir dille hükmü tefhim eder. Aleyhine hükmettiği tara­fın kal­binin kırılmasını ve kendi hakkında kötü düşünce beslemesini önlemek için ona, «Senin yaptığın savunmayı inceledim. Fakat şer’i hüküm böyle olduğundan senin aleyhine hükmolundu. Başka şekilde hük­metmem mümkün değildi.» demeli ve gerekçeyi anlatmalıdır. Böylece onun da gönlünü almış olur.

İ- İlamın düzenlenip taraflara verilmesi:

Hakim, hükmünü verdikten sonra, gerekçesiyle beraber hüküm ve tenbihi ih­tiva eden bir ilam düzenleyip davacıya ve gerekiyorsa davalıya birer nüsha verir. İlamın bir suretini de kendi koruması altında bulunan sicile kayde­der.

Halk, çoğu defa hakimler hakkında iler-geri laflar eder. Dolayısiyle, aley­hine hüküm verdiği tarafın, kendine haksızlık yapılmadığı kanaatine varıp hakimi halka şikayet etmesine engel olmak için, verdiği hükmün gerekçesini ilama yazması ge­rekir. Böylece, aleyhine nasıl hüküm verildiğini görüp şer’i hükümlere ve yargılama usullerine uygun olup-olmadığını anlamak için ilamı, ulemaya gösterebilir. Bu yolla onlar yargıyı denetlemiş olurlar. Bu, şe­riatın onlara tanıdığı bir haktır. Bazan devletin müdahalesine de ihtiyaç duyulabilir. Yanlışlık sabit olursa yeniden dava açılabilir.

OSMANLI’DA CEZA YARGILAMASI

Avrupa’da, 18. asra kadar sanık ile suçlu birbirine karıştırılır, sanığın suçsuz olması ihtimali gayeye aykırı sayılırdı. 18. asrın ikinci yarı­sında, zamanın felsefi ve liberal akımlarının tesiri ile, sanığın korunması saf­hasına ulaşıldı. Bu şekilde, devlet kudretinin kötüye kullanılmasını ön­leme ve ferdi koruma gayesi güdülüyordu. Sanıkları suçlu görme ve cezalandırma temayüllerine karşı bir tepki olan bu ikinci safhanın sembolü, «Sanık, suçluluğu sabit oluncaya kadar masum sayılır.» il­kesiydi. Bu ilke daha sonra insan hakları sözleşmesine girmiştir.

Bugün, insan haklarını belirleyen milletler arası belgeler, davanın tam bir eşitlikle, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini insan haklarından saymıştır. İslam hukuku başlangıçtan beri bu prensipleri titizlikle korumuştur.

En iyi ceza yargılaması, fertlerin haklarını teminat altına almaya ve toplum düzenini korumaya yönelik olanıdır. Yargılamanın en kısa zamanda ve en az masrafla gerçekleşmesi gerekir. İslam hukuku, bu özellikleri kendi içinde bulundurur.

A- Ceza yargılaması prensipleri

1- Sanığın hak ve hürriyetlerinin korunması

Sanığın hak ve hürriyetlerini korumaya yönelik prensipler sunlardır:

a- Biraet-i zimmet asıldır

Yani insanın suçsuz ve borçsuz olması ana prensiptir. Çünkü insan dünyaya suçsuz ve borçsuz olarak gelir. Suç veya borç, sonradan doğar. Dolayısiyle bir suçun veya borcun varlığını iddia edenin, onu ispat etmesi gerekir. Çünkü delil, yeni bir şeyi iddia edenden istenir. Bu iddianın zann-ı galib verecek surette ispatı gerekir. Bu sebeple ispatın en az iki şahitle olması şart koşulmuştur.

Herkesin şahitliğinin kabul olunmaması, şahitler hakkında güvenilirlik soruş­turmasının (ta’dil ve tezkiye işlemlerinin) zorunlu tutulması, hakimin objektif delil­lerle bağlı kılınıp haksızlığa sapmasını önleyici tedbirler alınması ve yargılamanın her safhasının açık olması şartı sanığın hak ve hürriyetlerini korumaya yöneliktir.

b- Şek ile yakîn zail olmaz

Şek: İki ihtimalden biri diğerine ağır basmayacak şekilde bir şeyin varlığı veya yokluğu hakkında şüphe doğmasıdır. Sanık, başlangıçta suçluluk şüphesi altındadır.

Zan ve vehim: İki ihtimalden birini diğerine tercih ettirecek bir sebep olmakla beraber ikinci taraf da muhtemel görünürse tercih edilen tarafa zan, ikincisine de vehim denir. Sanığın suçluluğu konusunda bazı işaret ve deliller bulunmakla beraber suçu ispat için yeterli görülmediği zaman sanık zanlı duruma düşmüş olur.

Zann-ı gâlib: İki ihtimalden ikincisi muhtemel görünmezse varılan kanaate zann-ı gâlib denir. Zann-ı gâlib kesin bilgi yerine geçer. Çünkü insan, çoğu zaman ancak bu kadarını başrabilir. Bu, suçluluğun iki dürüst ve güvenilir şahitle ispat edilmesi halidir. Şahitler yalan söylemiş olabilirler ama çoğu zaman yapacak başka bir şey yoktur.

Yakîn (kesin bilgi): Olması veya olmaması kesin, yahut zann-ı gâlible sabit olan şeydir. Bu da, sanığın başlangıçta suçsuz kabul edilmesi halidir. Çünkü, insan suçsuz olarak dünyaya gelir. Herkesin suç işlemesi mümkün ise de, elde kesin bir delil olmadan hiç kimse suçlu sayılamaz.

«Şek ile yakın zail olmaz» prensibine göre bir şeyin varlığı kesin olunca, aksi ispat edilmedikçe, ortaya çıkan bir şüphe sebebiyle o şeyin yokluğuna hük­medi­lemez. İslam Hukuku’nun dörtte üçü veya daha fazlası bu kaideye uygun­dur.

Ceza yargılamasında şüphe, daima sanık lehine kullanılmıştır. Had ve kısas cezaları da şüphe ile düşer. Hatta bu cezaların ağır olmaları sebe­biyle hakim bir şüphe bulup cezayı düşürmekle görevlendirilmiştir. Bu konuda, sanığa ve şahitlere sorulacak sorular, bütün açıklığı ile fıkıh kitapla­rında yer almıştır.

2- Nizamın korunması

Ceza yargılaması, kişi hak ve hürriyetlerini koruma yanında, nizamı ko­rumaya da yönelik olmalıdır. Bu konuda aşağıdaki tedbirler alınmıştır.

a- Sabıkalılar

Sabıkalılar, tazir[117] cezasını gerektiren bir suç isnadıyla hakim önüne çı­karılır­larsa hakim tek şahitle veya kendi bilgisine dayanarak hafif ce­zalar verebilir.

b- Suçüstü haller

Suçüstü hallerde suçlu, her fert tarafından cezalandırılabilir. Aşırı gidilmez ve cezalandırmanın suçüstü olduğu ispat edilirse, bir suç doğmaz. Mesela, gece kapıyı açıp eve giren bir yaban­cıyı, ev sahibi öldürürse bundan sorumlu olmaz. Fakat suç işlenip bittikten sonra, ceza konusunda sadece mahkemeler yetki­lidir.

c- Çevre güvenliğinin sağlanması

Bir mahalle veya köyde, yahut bir kervansarayda faili mechul bir cinayet iş­lendiği taktirde, o yerin halkı, ya suçluyu bulurlar veya özel olarak yapılan yargılama sonucunda ölünün kan bedelini ödemek zorunda kalır­lar. Buna kasâme denir.

Kasame kısaca şöyle yapılır:

Mesela bir köyde, kimsenin mülkü olmayan mahalde öldürülmüş bir in­san ce­sedi bulunur ve ölünün velisi, «Onu siz öldürdünüz» diyerek hakimin huzurunda, köy halkı aleyhine dava açıp kasame telebinde bulunursa, hakim köylülere, iddia karşısında ne diyeceklerini sorar. Köylüler iddiayı reddeder­lerse ölünün velisi kö­yün erkeklerinden elli kişiyi seçerek hakime gösterir. Hakim, bunlardan her birine yemin teklif eder. Bunlar da, ölüyü kendilerinin öldürmediğine ve katilini de bil­mediklerine yemin ederler. Eğer hepsi böyle yemin ederse, bütün köy halkına ölünün diyeti pay edilir. İçlerinde yemin etmekten kaçınanlar olursa hakim bakar, eğer ölünün velisi kısası gerektiren bir iddiada bulunmuşsa bu kişiler yemin edinceye veya öldürdükle­rini itiraf edinceye kadar hapsedilirler. Fakat ölü­nün velisi diyet cezası veril­mesini gerektiren bir iddiada bulunmuşsa o taktirde, yemin etmekten kaçınan kim ise, bütün diyet ona ödettirilir.

Kendine yemin teklif olunan kişi, katilin kim olduğunu bilirse, yemin ederken, “Onu ben öldürmedim, falandan başka katilini de bilmem.” diye ye­min eder.

d- Halkın, suça engel olması

Hata yoluyla meydana gelen ölümlerde kan bedeli (diyet), suçlunun erkek akrabası veya çalışma arkadaşları arasında taksim edilerek ödenir. İleri­sinde zararı kendisine dokunacağı için her fert, yakınlarını ve çalışma arkadaş­larını uyarmayı ve suç işlemelerine engel olmayı kendine görev bilir.

e- Suçluların takibi ve mahkeme önüne çıkarılması

Kamu hukukunun (Allah hakları) ihlal edildiğini gören herkes, mahke­meyi ha­berdar etmek ve bu konuda zaten açılmış sayılan davayı takibet­mek zorundadır.

Bütün bunlar, nizamı korumaya ve insanın çevresinde olup bitenlere karşı duyarlı olmasına yönelik prensiplerdir. Böylece herkes, kendisini yerine göre bir polis, bir jandarma yahut savcı gibi sorumlu görecek ve hiç kimse, “nemela­zım” diyemeyecektir. Yoksa zarar kendine de dokunur.

B- Hakikatın araştırılması

Ceza yargılamasında hakikatin araştırılmasına önem gösterilmiş ve bu konuda objektif kıstaslar getirilmiştir. Çünkü hiç kimsenin şeref ve haysiyeti, bir hakimin vicdani kanaatine terkedilemez. Bir kişiyi cezalandırabilmek için, suçluluğunun kesin olarak ispatı ge­rekir. İspat vasıtaları hem hakimi, hem tarafları bağlar. Her suç ile ilgili olarak suçun kendisi, sanık, davacı ve şahitler hakkında yapılacak tahkikat iş­lemleri, bütün incelikleriyle fıkıh kitaplarında tespit edilmiş ve işlenen suçun çeşidine göre bütün unsurlarının teşekkülüne önem gösterilmiştir. Ceza yargılamasında hakimlerin taktir yetkisi son derece dardır. Çünkü, hakimin ka­naati elle tutulur, gözle görülür bir şey değildir. Sanık sandalyesinde oturan da, hakimlik makamını işgal eden de insandır. Bunlardan biri suç işlemişse diğeri de işleyebilir. O halde hakimin, suç işleyerek makamının gölgesine sığınmasına engel olmak gerekir.

Yargılamada tam bir eşitlik ve tarafsızlık esas alınmış ve ceza yargılamasının bütün safhalarının halka açık olması prensip haline getirilmiştir.

C- Verilecek ceza ile ceza yargılaması arasındaki ilişki

Hafif cezalarla ağır cezalar aynı değildir. Bir kişiye vurulacak birkaç sopa veya verilecek kısa süreli hapis cezasıyla el kesme, organ kesme veya ölüm cezaları bir tutulamaz. İslam Ceza hukukunda had ve kısas cezaları en ağır cezalardır. İnfazdan sonra bir hata tespit edilirse, onun telafisi mümkün olmaz. Dolayısiyle böyle davalarda hakime, cezayı düşürecek bir şüphe arama görevi verilmiş ve suçun tereddütsüz ispat edile­bilmesi için özel tedbirler alınmıştır. Mesela, zina iddiasının ispatı için zina fiilini görmüş dört erkeğin, şahit olarak dinlenmesi şart koşulmuştur. Şüphe konusunda bile hakimin takdir yetkisi sınırlandırılmış, hangi şeylerin ce­zayı düşürecek şüpheler olduğu tek tek sayılmıştır.

Ona dua ve selam olsun Allah’ın Elçisi şöyle demiştir:

«İmkan buldukça şüphelerle had cezalarını düşürün. Yanılarak af­fetmek, yanılıp ceza vermekten iyidir.

Had ve kısas cezalarında, kadınların şahitliği kabul edilmez. Çünkü heyecana kapılıp ya­nılmalarından şüphe edili. Diğer suçlar, medeni yargılamada olduğu gibi, iki erkek veya bir erkek, iki kadının şahitliği ile ispat edilebilir. Hatta bazı hafif cezalarda, güvenilir bir tek kişinin şahitliği yahut hakimin bilgisi yeterli görülmüştür.

D- Yargıda çabukluk ve ucuzluk

Yargılama sırasında, hakikatın araştırılmasına dikkat gösterilmekle beraber, yargılama­nın bir an önce sonuçlandırılması, sistemin bir özel­liğidir. Yargılama, sade ve basit usullerle yapılır. Gecikmeye sebep olabilecek hususlar tamamen ortadan kaldırılmış ol­duğundan sonuç kısa zamada alına­bilmektedir. Gerekli tahkikatın yapılıp davanın bir günde sonuçlan­dırıldığına dair bir örnek verelim.

Hadd-i kazif (zina iftirası cezası)

«Davutpaşa kurbunda Bâyezid-i Cedid Mahallesi’nde sâkin, zuemâdan mül­tezim Ahmed Ağa b. Abdullah, meclis-i şer’-i şerife ihzar ettirdigi konşusu sipahi el-Hâc Mustafa b. Ahmed mahzarinda, «mezbûr Mustafa, bir gece mu­kaddem ku­beyl-i işâda menzili kapusu önünde bana bi’l-müvacehe kâfir ve kı­zılbaş ve zâni ve avret kapatırsın deyu şetm ve kazf idüb ve bana ar lâhik ol­mağla muceb-i şer’isin taleb iderim.» deyu ba’de’d-da’vâ ve’l-inkâr müddei-i mezbûr, müddeasına, ma­halle-i mezbûrda sakin el-Hâc Bekir b. Ahmed ve Ahmed b. Mehmed nam kimesneleri ikâme, anlar dahi edâyı şehadet itmeleriyle mahal­lerinde tezkiye içün kıbel-i şer’-i şerif­ten Muhammed Emin Efendi irsâl, ol dahi mahalle-i mezbûreye varıp tezkiye itdikde yigirmitokuz nefer mazbûtü’l-esâmî müslimîn, şahidân-i mezbûrânın kizb ile ma’ruf olmayub ‘udulden ol­duklarını ihbar itmeleriyle şehadetleri şer’an makbûle oldukdan sora mahalle-i mez­bûre ahâlisin­den İmam Süleyman Efendi ve Kasabilyas (camii) vaizi Şeyh Hasan Efendi ve Nailipaşa Camii vaizi diğer eş-Şeyh Hasan ve Bâyezîd-i Cedîd Camii Hatibi es-Seyyid Abdurrahman Efendi ve el-Hâc Ahmed ve el-Hâc Süleyman ve el-Hâc İbrahim ve yemişci es-Seyyid Musa ve Sipahi el-Hâc Ömer ve kayyım el-Hâc Mehmed ve Ömer Ağa nâm onbir nefer sikattan müs­limin, meclis-i şer’-i şerife hazirûn olub mezbûr Ahmed Ağa içün muhsan ve zina­dan afîf olduğunu alâ tariki’ş-şehâde haber virmeleriyle mucebiyle mezbûr Sipahi el-Hac Mustafa’ya mezbûr Ahmed Ağa’nın talebiyle şer’an hadd-i kazif olan sek­sen değenek darbı lazım geldiği huzur-ı ‘âlîlerine ilam olundu. Fi 24 Rebiülevvel, 1180.»

Burada ilk soruşturmayi yapan naib, bir günde şu işleri gerçekleş­tirmiştir:

1- Magdur Ahmed Aga’nın şikayeti üzerine Sipahi Mustafa b. Ahmed’i mahkemeye celbetmiş ve tarafları sorguya çekmiştir.

2- Sanığın iddiayı reddetmesi üzerine mağdurun şahitlerini dinlemiştir.

3- Mahkemeden Muhammed Emin Efendiyi tezkiye memuru olarak gönde­rmiş ve şahitler hakkında mahallinde güvenilirlik soruşturması (tadil ve tezkiye) yaptırmış­tır. İsimleri zapta geçirilmiş tam 29 kişinin, şahitlerin dürüst ve güvenilir kişi­ler olduğunu belirtmesi üzerine, yaptıkları şahitliği kabul etmiş­tir.

4- Suç, zina iftirası olduğu için, sanığa ceza (hadd-i kazif) verilmesi, mağdurun zina töhmetinden tamamen uzak olmasına bağlıdır. Bu se­beple, semtin ileri gelen ve sözüne güvenilir kişilerinden, mağdur Ahmed Ağa’nın durumunu sordurmuş, isimleri kayıtlı 11 kişi, onun namuslu ve zina töhmetinde uzak olduğunu haber vermiştir.

5- İlk soruşturmayı yapan naib, sanığın suçlu olduğu kanatine vararak ona sek­sen değenek hadd-i kazif uygulanması gerektiği yolundaki kanaatini ha­kime bil­dirmiştir. Artık hakim, gerekeni yapıp kararını verecektir.

E- Ceza yargılaması sistemi

İslam ceza yargılamasının kendine has bir sistemi vardır. Bu, batı kay­naklı yargılama sistemlerine benzemez. Yargılama, davacı, davalı, bunların vekilleri (avukatları) ve hakim arasında, açık ve sözlü olarak yapılmakla birlikte, sujelerden herbirinin görevi ayrıdır. Hiçbiri, diğerinin yapması gereken faaliyeti yapamaz. Hakimin işe el koyması için bakılır; eğer suç özel hukukun (hukuk-ı ibad) ihlali sahasına giriyorsa, şahsi dava açılması gerekir. Sövme, hakaret, öldürme ve yaralama suçları özel hukuka girer. Kamu hukukunun (Allah hakları) ihlali sayı­lan hırsızlık ve kazif (zina iftirası) suçlarına bakılması da şahsi dava açılmasına bağlıdır. Topluma karşı işlenmiş suçlarda dava kendiliğinden var kabul edildiğinden hakimin işe el koyması için bir davanın açılmış olması şartı yoktur. Hakimin yanında her vatandaş da bu konuda mahkemeyi haberdar edip davanın açılması ve yürütülmesini sağlamakla gö­revlendirilmiştir. Bunun anlamı şudur: Böyle bir suç işlendiğini gören hakim, resen olaya el koyabileceği gibi her fert de mahkemeye baş vurarak hakimi durumdan haberdar eder ve kendi ifadesini verir. Mahkemeye getirdiği diğer kişileri de dinletir. Bu durumda önceden bir davanın açılmasına gerek olmadığından onların verdikleri ifade şahitlik sayılır. Sanık da mahkemeye geterilerek savunması alınır. Suç ispatlanabilirse, sanığa gereken ceza verilir.

Had ve kısas cezasını gerektiren suçlarda, şahitler dinlendikten sonra, hak­la­rındaki tezkiye işlemleri tamamlanıncaya kadar, emniyet tedbiri olarak, sanık tutuk­lanır[129]. Bunlar dışında, sadece sabıkalı kişiler ve kaçma­sından endişe duyulan sanıklar, tedbir olarak tutuklanabilirler. Tutukluların, güvenilir kişelerin kefaletiyle serbest bırakılması ise her zaman mümkündür. Dava, iki şahitle ispat edileme­diği taktirde hakim, eldeki deillerle sanığın suçlu olduğu kanatine varırsa, toplum adına hareket ederek sanığa bazı hafif ce­zalar verebilir.

F- Ceza yargılaması şartları

Ceza yargılamasının yapılabilmesi için davanın süresi içinde açılması, gaibliğin ve dokunulmaz­lığın kalkması gibi şartlar aranır.

1- Dava açılması şartı

Kısas, diyet, hırsızlık ve kazif (zina iftirası) davaları ile haraket, sövme, dövme, adam öldürme ve tazminatı gerektiren tazir suçlarına bakılabilmesi için, mağdurun mahkemeye müracaat edip dava açması gerekir. Hırsızlık ve kazif dışındaki had davaları ile bazı tazir suçlarına bakmak için dava şartı aranmaz. Çünkü, bu gibi hususlarda dava açılmış sayılır. Her vatandaş bu konularda mahkemeye müracaat ederek davayı ta­kibedebilir.

2- Ceza davasının süresi içerisinde açılması

Şahsi davayı gerektiren durumlarda, zaman aşımı söz ko­nusu olmaz. Fakat devlet bu konuda bir süre koyabili. Kamu davası açılmış sayı­lan suçlarla ilgili yargılamanın yürütülebilmes için, özür­süz olarak aradan uzun bir süre geç­memiş olması şarttır. Bu suçlar, bir haramın işlenmesine sebep olan davranışlarla, had cezasının gerektiren suçlardan bazılarıdır.

a- Bir yasağın (haramın) çiğnenmesine sebep olan suçlar

Büyük bir günahın işlendiğine şahit olanların, en az beşgün içinde mahkemeye başvurmaları gerekir. Özürsüz olarak bu süreyi geçirirlerse, daha sonra yapacakları başvuru ve şahitlik kabul edilmez. Mesela: Evli olmadık­larını bildikleri bir erkekle kadının, karı-koca gibi yaşadığına tanık olanlar, özürsüz olarak beşgün içerisinde mahkemeye başvurup şikayette bulunmaz­larsa, bundan soraki başvuru ve şahitlikleri kabul edilmez. Bu, davaya bakılmaması değil, şahitliğin kabul edilmemesi anlamındadır. Çünkü, şahitler bu davranışlarıyla bir kötülüğün devamına razı olduklarını göstermişlerdir. Böyle büyük bir günahın işlenmesine göz yumanın şahitliği kabul edilmez.

b- Had cezasını gerektiren suçlar

Bunlar, yalnız Allah hakkı olarak kabul edilen zina, şarap içme, içki içerek sarhoş olma, yol kesme ve hır­sızlık suçlarıdır. Bu gibi hadiselere şahit olanlar şahitlik yapmakla, hadiseyi gizleme arasında serbesttirler. Eğer hadiseyi gizlemeyeceklerse, süresi içerisinde mahkemeye başvurmaları gerekir. Bir kişinin evvela hadiseyi gizlemesi, sonra mahkemeye başvurup şahitlik yapmaya kalkışması, içindeki bir kötülüğün, kin ve düşmanlığın kendisini tahrik ettiğini gösterir. Bu davranı­şıyla şahit, itham altına girdiğinden, onun bu konudaki ihbar ve şahitliği kabul edilmez.

Eğer gecikme, açık bir özre dayanıyorsa, başvuru kabul edilerek davaya ba­kılır. Mesela sanık, hakimi bulunmayan bir yerde olup onu hakim huzuruna götürmek gecikmeye sebep olmuşsa, bu bir özür sayılır ve davaya bakılır.

Ebu Hanife, gecikme konusunda bir zaman belirtmemiş, bunu hakimlerin taktirine bırakmıştır. Çünkü gecikme, bir özre dayalı olabilir. Özürler farklı öl­çülerde değerlendirilirler. Dolayısıyle, bunun bir zamanla sınırlandırılması imkansızdır. Konunun, hakimin görüşüne bırakılması gerekir.

Ebu Yusuf ve Muhammed, olay vukuundan itibaren meydana gelen bir aylık gecikmeyi, davaya bakılmasına engel saymışlardır. Uygulamada, bir aylık gecikme esas alınmıştır.

Hırsızlık suçunda sanık, bütünüyle Allah hakkı (kamu hukuku) kabul edi­len hırsızlık suçundan ve bir kul hakkı (özel hukuk) kabul edilen malın, sahi­bine ödettirilmesinden sorumludur. Zamanaşımı, sanığa hırsızlıktan dolayı el kesme cezasının verilmesine engel olur. Ancak malın tazmin edilmesi için hukuk davasının açılmasını etkilenmez.

İffetli ve namuslu bir kimseye zina iftirasında bulunmak (kazif), had ceza­sını gerektiren bir suçtur. Bunda Allah hakkı fazla olmakla birlikte, iftiraya uğ­rayan kişinin hakkı da söz konusu olduğu için böyle bir davaya bakılması, mağdurun şikayetine bağlıdır. Şikayetin gecikmesi, davaya bakılmasına engel değildir.

İçki içme suçunda davaya bakılabilmesi için, henüz içki kokusunun ağız­dan gitmemiş olması şart koşulmuştur. İmam Muhammed, bir aylık ge­cikmeyi içki için de geçerli saymıştır.

Sanığın suçunu itiraf etmesi halinde zamanaşımına bakılmaz.

3- Gaibliğin kalkması şartı

Bu husus medeni mahakeme için de şarttır. Davalı mahkemeye gelmek­ten ve vekil göndermekten kaçındığı gibi, zorla getirilmesi de mümkün ol­mazsa, bu durumda özel yargılama usulü uygulanarak gıyabında hüküm verilir.

4- Dokunulmazlığın kalkması şartı

Mahke­melerden bazıları, bir kısım şahıslar hakkında ceza davasına bakamaz ve suçları sabit olsa dahi tutuklama kararı veremezler. Bunların hepisi, ilim adamı sıfatını taşıyan kişilerdir.

IV. Mehmed’e ait Ceza Kanunnamesi’nin birinci faslında şöyle denmekte­dir:

“Kaza, tedris, tevliyet, meşihat, imamet, hitabet ve bunun gibi makam ve görev sahiplerine tazir lazım gelse etmeyeler. Hemen bir dahi böyle etmeye duyu kadı unfle (sertce) söylemek ol makulelere tazirdir. Hapsedecek yerde et­meyüp Dergah-ı mualla’ya (Saraya) arzederler. Ancak ağır suç işleyip kefil bu­lamayıp firar itimali olsa ol zaman hapsedeler.”

Kamu hukuku sahasına giren suçlarda, devlet başkanının dokunulmazla­ığı vardır. Ancak şahsi dava gerektiren kısas ve tazminat gibi davalarda, devlet başkanı dokunulmaz değildir.

F- Ceza yargılamasına toplu bakış

1- Yetki

Osmanlılarda hukuk ve ceza mahkemeleri diye bir ayırım olmadığı için, bir yargı bölgesinin hakimi, oranının hukuk davalarına baktığı gibi, ceza davalarına da bakardı. Şer’iyye sicilleri açısından bu konuda kaynağımız maruz defterleriyle ilam ve hüccet defterlerinin sonunda veya ortasında yer alan maruzlardır.

2- Vazife

Hakim, her çeşit cezaya bakmakla görevlidir. Yargılamada kendile­rine yardım etmek üzere naibler tayin ettiklerini görmekteyiz. Naiblerin, genel­likle ilk soruşturma işlemlerini yürütmekle görevlendirildikleri anlaşılmaktadır.

3- Tarafların belirlenmesi

Şahsi davayı gerektiren konularda mağdur veya vekili, mahkemeye başvu­rup dava açar. Kamu aleyhine işlenen suçlarda, dava kendiliğinden var kabul edildiği için, olaya vakıf olan her vatandaş bu konuda mahkemeye başvurarak şahitlik yapmaya ve davayı takip etmeye yetkilidir.

Tanizmat’tan sonra Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nun çıkmasıyla, savcılık (müddeî-i umumîlik) makamı ihdas edilerek bu gibi konularda dava açma yetkisi savcı­lara verilmiştir.

-Yargılama usulü

a- İlk soruşturma

Maruz sicillerinden anlaşıldığına göre, ilk soruşturma açık olarak yapılmaktadır. İlk soruştur­mayı yapmak üzere görevlendirilen naibin yanında daima güvenilir kişiler (ümena) bulunmakta ve naible beraber bu kişiler de mahkemeye gelerek neti­ceyi hakime bildirmektedirler.

b- Son soruşturma

Hakimin naib olarak görevlendirdiği kişi, son kararı vermeye yetkili değilse hakim davayı inceleyip şahitleri tekrar dinlemedikçe yargılamayı sonuçlan­dıramaz. Ama naib, son kararı vermeye, yani yargılamaya yetkili ise onun dinlediği şahitlerin ifadelerine dayanarak hüküm verebilir.

Yargılamanın diğer usulleri, medeni yargılamadan farklı değildir.

5- İspat vasıtaları

Had cezaları, ya ikrar veya şahitlerle sabit olur. İkrar, sanığın suçu kabul etmesidir. Zinaya dair ikrar, sanığın hakim huzurunda, dört ayrı kere zina yap­tığını itiraf etmesiyle olur. Diğer cezaların tatbik edilebilmesi için, sanığın ha­kim huzurunda bir kere ikrarda bulunması yeterlidir. Hakim huzurunda yapılmayan ikrara itibar edilmez.

Hakim huzurunda yapılmayan ikrara itibar edilmemesi, işkenceye karşı ciddi bir tedbirdir. Karakolda alınan ifade mahkemede geçerli olmayacağından mahkeme dışında ifade almanın bir gereği kalmaz. İlk soruşturmadan son soruşturmaya kadar ceza yargılamasının bütün safhalarının halka açık olması da işkenceye imkan vermez.

Sanık kendisine isnad edilen suçu kabul etmediği taktirde, şahitlerle ispat olunması gerekir. Zina davasını ispat için dört erkek şahit, diğer hadlerle kısas davalarını ispat için iki erkek şahit şart koşulmuştur.

Şahidin suçsuzluğunu ispat etmesi diye bir kavram yargılamada yer almamıştır. Çünkü bir şeyin yokluğu ispat edilemez. Şahidin suçsuz olduğunu söylemesi savunması için yeterlidir.

Maddi tazminatı gerektiren davalarla tazîr davaları, ya ikrar ile veya ye­minden nükul ile yahut şahitlerle sabit olur. Burada iki erkeğin şahitliği yeterli olduğu gibi bir erkekle iki kadının şahitliği de yeterli görülür.