Türk Hukuk

I- OSMANLI HUKUKUNUN YAZILI KAYNAKLARI

Osmanlı Devleti’nde İslam Hukukunun önde gelen mezheplerinden Şafii, Ma­liki ve Hanbeli mezheblerine bağlı vatandaşlar olmakla beraber halkın çoğu Ha­nefî mezhebine mensuptu. Bu yüzden hakimler, Hanefi mezhe­bine göre hüküm vermek üzere görevlendirilirlerdi. Padişahın emriyle diğer üç mezhepten birinin veya herhangi bir fakihin görüşünün hatta yeni ictihadların yürürlüğe konduğu da olmuştur. Bu devirde fetva da bir hukuk kaynağı idi. Bunlar;

A- Hanefi Mezhebi

Hanefi mezhebi büyük bir fıkıh ekolüdür. Bu mezhepte muhtelif seviye­lerde çok sayıda hukukçu (müctehid) yetişmiş ve her birinin görüş ve ter­cihleri fıkıh kitaplarında yer almıştır. Dolayısıyle Hanefi mezhebine ait ki­taplarda aynı konu ile ilgili olarak, müctehidlerin farklı görüş ve tercihlerde bulundukları görülür. Eğer hakimler mezhep içerisinde serbest bırakılsalardı aynı tip davalarda birbirini tutmayan ka­rarlar verilir ve adalet dağıtımında bir­lik sağlanamazdı. Osmanlı sultanları, hakimlerin Hanefi mezhe­binde sahih görülen görüşle hükmetmelerini emrederek birliği sağlamışlardır. Sahih görülen görüşün tesipti için belirlenmiş usul ve yöntemler vardır.

B- Diğer Mezheplerle İlgili Uygulama

Hanefi mezhebi dışında bir mezhebe bağlı vatandaşlar arasında mey­dana gelip de kendi mezheplerine göre hükme bağlanması uygun görülen dava­larda, taraflar o mezhebe mensup alimlerden birini hakem tayin ederlerdi. O, kendi mezhebine göre hükmünü verir ve daha sonra ha­kim bu hükmü tasdik ederek yürürlüğe koyardı.

C- Hanefi mezhebine aykırı uygulama­lar

Bir konuda, bir hukukçunun görüşüne uyulması için padi­şahın emri olursa bu emir, hakimleri bağlar. Böyle bir emrin bağlayıcı olması için emrin konusunun suç teşkil etmemesi ve şerita aykırılığının kesin olmaması gerekir. Yetkililerin bu özellikleri taşıyan emirlerine uyulması dinen de vacip olur.

Ha­nefi mezhebinde sahih sayılmayan görüşler veya diğer üç mezhepten birinin bir görüşü, yahut bunlar dışında bulunan müc­tehidlerin görüşleri çağın ihtiyacına uygun görüldüğü için, zaman zaman padişa­hın emriyle yürürlüğe konmuştur. Yeni konularda yapılan yeni ictihadlar ile Tanzimat’tan sonra Avrupa kanunlarından yapılan ikti­baslar da padişahın em­rini taşıdığı için hakimleri bağlayıcı bir özellik ka­zanmıştır. Bunlar;

1- Hanefi mezhebinde sahih görülmeyen bir görüşün yürürlüğe konması

Hanefi mezhebinde sahih görülmeyen bir çok görü­şün, zamanın ihtiyacına uygun görülerek yürürlüğe konduğu olmuştur. Mecelle’de bunun çok sayıda örneği vardır. İhtiyaç duyulan konularla ilgili en uygun gö­rüşü arayıp bulmak için 1914′te Fetvahane-i Âlî’de (Şeyhülislamlikta) Fetva Odasi’na bağlı Te’lif-i Mesâil Şubesi kurul­muş­tur. Fetva Odasi Nizamnamesi’nin ilgili maddesi şöyledir:

“Te’lif-i Mesâil Şubesi, Hanefi mezhebinde sahih kabul edilmeyen bir gö­rüşü, çagin ihtiyacina daha uygun bulup tercih ederse, yahut ihtiyaçlarin zor­lamasiyla, diger üç mezhebe ait bir görüşü uygun görüp tercih ederse, bu ko­nuda dayandigi delilleri de içeren bir mazbata düzenler ve Fetva Emini­’ne tevdi eder.

Mazbatanın ihtiva ettiği görüş, Fetva Makamınca uygun bulunarak arz ve padişah tarafından da tasdik edilirse artık yürürlüğe konmuş olur.”

Mecelle’nin kabulünden sonra devam eden kanunlaştirma çalişmala­rinda bir mezhebe bagli kalma düşüncesi tamamen terkedilmiştir. Me­celle Ta’dil Komisyonu’nun bağlı kalacağı prensipler şu şekilde tespit edilmiştir:

1- Kur’an-ı Kerim ve hadis-i şeriflerde mevcut olan hükümlere aykırı bir şey kabul edilmeyecek.

2- İslam hukukçuları arasındaki ihtilaflı meselerde hangi müctehidin görüşü asrın ihtiyacına uygunsa o alınacak.

3- Yeni zuhur eden ihtiyaçlar için yeni hükümler icabediyorsa, fıkhî hükümlere uygun olmak şartiyle, mevcut hukukî müesseselerden de isti­fade edi­lecek.

4- Daha önce olduğu gibi, hakimlere daha fazla takdir yetkisi veril­meyecek.

2- Yeni ictihadlar yapılarak yürürlüğe konması

Mecelle Te’dil Komisyonu’nun çalışma prensiplerin­den üçüncüsü, üstü kapalı olarak, bu komisyona hem ictihad yapma, hem de fıkhi hükümlere uygun olmak şartıyla Av­rupa ka­nunlarından yararlanma yetkisi veriyordu. Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nin 37. maddesi yeni ictihada örnek gösterilebilir. Madde ve gerekçesi :

“37. Madde- Nikâh akdi sirasinda, gelin ve damat adaylarindan birinin ikametgahi bulunan kaza hakimi veya onun özel olarak görevlendirdigi naibi hazir bulunup sözleşmeyi düzenler ve tescil eder.”

Maddenin gerekçesi:

“Şeriat nazarinda nikâh ile, taraflarin karşilikli rizalariyle meydana ge­len diger akitler arasinda hiç bir fark yoktur. Akit sirasinda şahitlerin şart koşulmasi ve nikâhin ilan edilmesi de sirf akdi saglamlaştirmak ve taraflari zina töhme­tinden kurtarmak maksadina dayalidir. Bu itibarla nikâh akdinin yalniz iki şa­hidin bulunmasiyla bizzat erkek ve kadin tarafindan kiyilmasi şer’an geçerli olup camide veya başka özel bir yerde, alimlerden bir zat tara­findan, özel mera­sim ile kiyilmasi şart degildir. Bununla beraber nikâh özel önemi haiz bir akit oldugundan, şanina riayet edilerek çogu zaman cami­lerde kiyila gelmiştir. Fa­kat bir müddettir, Osmanli ülkesinde nikâh akdi­nin yapilmasi pek düzensiz bir hal almiş ve nerede iki şahit hazir bulu­nursa hemen nikâh kiyilmaya teşeb­büs olunmuştur. Gerçi yukarida belir­tildigi gibi iki şahidin bulunmasiyla kiyi­lan nikâh şer’an sahih ve geçerli ise de böyle mühim bir akdin düzenli cereyan etmemesinden pek çok yolsuz­luklar meydana gelmiş ve evlenemiyecek du­rumda olan nice kadinlarin nikâhi kiyilarak başkalarinin haklarinin iptali cihe­tine gidilmiştir. Halbuki akit sirasinda nikâhla ilgili hükümlere vâkif bir zatin huzurunda sözleş­menin düzenlenmesi faydali birşey oldugundan ve böyle bir sözleşme dü­zenlenip tescil olundugu taktirde ileride akdin varligi veya meh­rin miktari hakkinda ve daha bir çok meselelerde meydana gelebilecek ihtilaf­larin önü alinacagindan 37. madde bu sebeblere dayandigi gibi yukaridaki görev­lerin nüfus veya belediye memurlarina veya noterlere verilmesi de düşünül­müş ise de hakimler her hususta kamu üzerinde velayete sahip olduklarindan ve akitnamenin, ispata gerek kalmadan kabul edilmesi icabeden vesikalar­dan olmasi lüzumuna binaen işbu görevlerin hakimlere verilmesinin daha uygun olacagi mülahaza olunmuştur.”

3- Avrupa kanunlarından yapılan iktibaslar

Suç sayılmayan ve şeriata aykırı oldugu kesin olmayan hususlarda dev­let başkanına boyun egemek ve emrini yerine getirmek vacip[11] oldugundan Tanzimattan sonra bir çok kanun çikarilarak yürürlüge konmuştur. Milli karakterde bir medenî kanun olan Me­celle ile 1274/1858 tarihli Arazi Kanunu ve 1256/1840, 1267/1851 tarihli ceza kanunlariSultan’in emri ile yürürlüge kondugu gibi milli bünyeye fazla uymayan ve Avrupa’dan alınmış kanun­lar da hep aynı yolla yürürlüğe konmuştur.

Avrupa’dan alınarak yürürlüğe konmuş olan kanunlar şunlar­dır:

1- Kanunname-i Ticaret (1286/1869)

Hükümlerinin çoğu 1808 ta­rihli Fransız Ticaret Kanunu’ndan alınmıştır.

2- Ceza Kanunname-i Hümayunu (1274/1858)

Bu kanun büyük ölçüde 1810 tarihli Fransız Ceza Kanununa dayanır. Yal­nız hükümlerinin bir kısmı hiç alınmadığı gibi bir kısmı da değiştirile­rek alınmıştır. Farklı tarihlerde ekler yapılan bu kanun, 1911 ve 1915’te esaslı değişikliklere uğ­ramıştır.

3- Usul-i Muhakeme-i Ticaret Nizamnamesi (1278/1861)

Bu kanun da Fransız kanununa dayanmaktadır. Usul-i Mu­ha­keme-i Hukukiyye Kanununa kadar hem ticaret hem de ni­zamiye mahkemelerinde tatbik edilmiştir.

4- Ticaret-i Bahriye Kanunnamesi (1280/1863)

Fransız Deniz Ticareti Kanunu esas olınarak Sar­dunya, Sicilya, Belçika, Felemenk ve Prusya kanunlarından istifade edilmek suretiyle hazırlanmıştır.

5- Usul-i Muhakemât-ı Cezaiye Kanunu (1296/1879)

1808 tarihli Fransız Ceza Muhakemesi Kanununun tercümesi ve kısmen ta­dili suretiyle meydana getirilmiştir. Savcılık kurumu bu ka­nunla ülkemize girmiştir.

6- Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu (1296/1879)

Bu kanunun esası, 1807 tarihli Fransız kanunudur. 54. maddesi, bir çok konuda Mecelle’ye uyulacağını hükme bağlanmış­tır. Gerek bu kanun ve gerekse Usul-i Muha­kemât-ı Cezaiye Kanunu sadece nizamiye mahkemelerinde uygulanmıştır. Usul-i Muhakeme-i Huku­kiyye Kanunu 4 Ekim 1927’ye kadar yürürlükte kalmıştır.

4- Bir hukuk kaynağı olarak fetva

Fetva, hukuki ve dini konulardaki sorulara bir fıkıh bilginin verdiği cevap­tır. Kadılar ihtiyaç duydukları zaman müftülerden fetva sorarlardı. Müf­tünün verdiği fetva bağlayıcı olmadığı halde hakimin kararı bağlayıcıdır.

Vatandaşlar da müftülerden aldıkları fetvayı göstererek Saraya veya mahke­meye başvurup ona göre emir veya hüküm verilmesini isteme hakkına sahiptiler. Şer’iyye sicille­rinde bununla ilgili belgeler vardır. Örnek:

Gayrimüslim vatandaşların (zimmiler) Ankara’da bir kilisenin tamiri için Hamid adındaki müftüye sordukları soru ve aldıkları fetva şöyledir:

“Bu mesele beyânında ne buyurulur ki, bir kasaba kurbunda vâki keni­se­nin (kilisenin) üstü tamire muhtaç oldukda kadîm olmağın tamir olunmak caiz olur mu, beyâniyle müsab oluna.

Allahü a’lem el-cevab olur. Ketebehu el-fakir Hamid ‘ufiye ‘anh.”

Zimmiler, bu fetva ile Saraya başvur­muşlar ve bir emr-i şerif almışlardır. Ankara Ka­dısı, emr-i şerif ve fetva geregince adi geçen kiliseyi teftiş etmiş ve tamirine izin vermiştir. Bu konuda tutulan gerekçeli tutanak şöyledir:

“Budur ki, Ankara zimmileri, yedlerinde emr-i şerif-i vacibüt’t-teşrif varid olub mazmûn-i hümâyûnunda. «Nefs-i Ankara’da Mehriyar nam mahallede olan Surbnişan nam kenisenin zimmileri bâb-i seâdetmeâbima âdem gönde­rüb, kenisemiz kadîmden ile’l-an müstamel olub bazı yerleri harâb olub tamire muhtâc olmağın vaz’-ı aslisi üzre tamir ve termim etmek istediğimizde mü­cerred celb-i mal içün hariçten bazı kimesneler hilâf-ı şer’-i şerîf mâni olub bu babda elimizde fetvâ-yi şerîfe vardir, deyu bildirdi. Imdi buyurdum ki, hükm-i şerîfim vardikta filvâki kadîmden ile’l-an müstamel keniseleri olub harâb ol­mağın vaz’-ı kadîm üzre tamir ve termîm itmek is­tediklerinde ellerinde olan fetvâya nazar kılub emr-i şerîf ile âmil olasız,» deyu fermân olmağın ber mû­ceb-i fermân-ı âlî ellerinde olan fetvâ-yı şerîfe dahi nazar olunub, «Bir kasa­bada vâki olub müstamel olan kenisenin bazı yeri tamire muhtaç olmağın vaz’-ı aslîsi üzre tamir olunmak caiz olur mu beyan buyrula, denildikte, olur,» deyu cevab buyurulmağın ber mûceb-i fetvâ-yı şerîf ve emr-i münîf, nîce bîgaraz müslümanlar ile üzerine varı­lub görüldükte zikrolunan kenise­nin tarîk-i hâssa mülâsık olan divarı ve sakfının bazı yerleri meremmete muh­taç olduğu sebepten vaz’-ı aslîsi üzre meremmet olunmasına icazet verilüb bi’t-taleb kaydolundu. Fî evâhir-i Re­ceb 991(Temmuz 1582).»

Şühudü’l-hal

Hacı Saltuk, Hasan Çelebi b. Hüseyin el-Müderris, Kerim Çelebi b. Süley­man, Üstad Dede b. Musa, Hüseyin b. Osman, Tayyib b. Ali, Musa b. Ahmed, Pir Ahmed b. Şahveli ve ğayrühüm mine’l-hâzirîn.

II- ŞER’IYYE SICILLERI

Kadilarin verdikleri ilâm, hücet ve cezalarla görevleri geregi tuttuklari çe­şitli kayitlari ihtiva eden defterlere şer’iyye sicilleri, kadı defterleri, mah­keme defterleri ve zabt-ı vekâyi sicilleri adı verilir. Bunların, ma­ruzlara, ilâmlara, hücetlere, aile hukukuna, terikeye, izinnâmeye, emir ve fermanlara, vekâlet ve kefâletlere ait ayrı ayrı tutulmuş olanları olduğu gibi çeşitli vesika­ları bir arada bulunduranları da vardır. Sicillerin çoğu karışık olarak tutulmuştur.

Belgelerin isimlerinden anlaşılacağı gibi mahkemeler, bir yan­dan anlaşmazlıkları çözmeye çalışırken diğer yandan da no­terlik iş­le­riyle uğraşırlardı.

Belge düzenlerken nelere uyulacağı, fıkıh kitaplarının “eş-Şu­rût” ve “el-Mehâdır ve’s-sicillât” bölümlerinde yer alır. Osmanlılar, bunları standart hale ge­tirerek fıkhın bütün bablarıyla ilgili belge çeşitlerini, Türkçe düzenlemiş, bun­larda kullanı­lan kelimelere varıncaya kadar uslup birliği sağlamışlardır. Bu se­beple sicillerden bir belgeyi okuyabilen, aynı türden bütün belgeleri oku­yabilir.

Mahkemelerdeki yazılı işlemlerin hepsi saklanmamış­tır. Saklanması gerekli olan şer’iyye sicilleri de bugünki mahkeme zabıtla­rına pek benzemez. Eski tarihli sicillerde vakıf tescili ve miras taksimi dışındaki kayıtlar, ge­nellikle bir sayfanın yarısını geçmez. Çoğu zaman bir sayfaya beş, altı, hatta yedi, sekiz işlemin kaydedildiği görülür. Bu defterler, hâkimin cübbesinin cebine girecek kadar küçük, dar ve uzuncadır. Tan­zimattan sonra mahkemenin son kara­rında, şahitleri gizil ve açık olarak tezkiye edenlerin isim ve aderesleri yazılmış ve gerekçe daha geniş tu­tulmuştur. Onun için bu defterler eskilerinden daha büyük hacimdedir.

Suç duyuruları, keşif ve tahkikat tutanakları, ta­raflar arasında yapılan sulh an­laşmaları da sicil­lere kaydedil­miştir.

Kadılar, hem adlî hem de idârî görevler üstlendiklerinden şer­’iyye sicllerinde onların idari görevleriyle ilgili kayıtlar da vardır. Bunlar memur ve müderris tayini, resmî yapıların keşif ve tamiri, vakıfların denetimi, vakıf binalarının kiraya ve­rilmesi, vergi toplan­ması, esnaf teftişi, narh koyma, yiğitbaşı ve ket­hüda tayini, mukataa teftişi ve ihtida iş­lemleri gibi kayıtlardır.

Türkiye’deki şer’iyye sicilleri ile ilgli tek müstakil arşiv, 1312 h./1894 m. tari­hinde, Sultan II. Abdülhamid’in emriyle kurulan İstanbul Müftülüğü Şer’iyye Sicil­leri Arşivi’dir[30]. Bu arşivin dişinda kalan siciller Ankara Etnografya Müzesi’ndedir.

Şer’iyye sicillerinde bulunan belgeler içinde ilamlar, hüccetler ve maruzlar konumuz açisindan önemli oldugu için onlara kisaca deginmekte fayda vardir.

A- Ilamlar

Ilâm, hâkimin bir davada verdigi kararini, üstünde imza ve mührünü taşiyan belgedir. Belgeye davacinin iddiasi, de­lil­leri, dava­linin cevabi, eger savunmada bulunmuşsa dayandigi delil­ler ve hakimin gerekçeli karari yazilir.

B- Hüccetler

Hüccet, hakimin kararini ihtiva etmeyen, taraflardan birinin itirafiyla digerinin kabu­lünü içeren ve üzerinde onu düzenleyen hakimin mühür ve imzasini taşiyan belgedir.

C- Marûzlar

Mahkemelere yapılan şikayetler, ha­kimin emriyle görevliler tarafından yapılan keşif ve tahkikat raporları ve naiblerin, daha çok ceza konularında yürüttükleri soruşturma ve hakimin onayına sundukları kararlar ile hakimlerin üst makamlara ar­zettikleri konular maruz baş­lığı ile sicil defterlerine kaydedilmişlerdir. Mah­kemenin safhalarıyla ilgli daha geniş bilgi ve yargı bölgesinde işlenen suçlar maruzla­rın incelenmesiyle tespit edi­lebilir.

Maruzlar, bazı ilam ve hüccet sicillerinin ortasında veya sonunda bu­lunurlar. Bu konuda müstakil sicillerin tutulduğu da gö­rülür.